11.- En España nos convoca el análisis del caso Adolfo Scilingo, Teniente de Fragata de la Armada Argentina y miembro de la ESMA (Escuela Mecánica de la Armada) quien participó entre 1976 y 1983 en asesinatos, desapariciones forzadas, detenciones ilegales y torturas durante el periodo dictatorial argentino. Detenido en España en 1997 fue procesado los delitos de genocidio y terrorismo. La Audiencia Nacional de España inició el juicio oral contra Scilingo donde la Fiscalía y la Acusación Popular calificaron de crímenes de lesa humanidad los delitos imputados a Scilingo. En sentencia de 19 de abril de 2005, la Audiencia Nacional condenó a Scilingo como “autor responsable de un delito de lesa humanidad” consistente en 30 asesinatos, desapariciones forzadas y tortura, considerando asimismo que esos hechos no podían ser calificados de genocidio, toda vez que no se reunían los elementos de ese tipo penal.
Se rechazó la calificación del delito de terrorismo, pues si bien se reunían los elementos de ese tipo penal, “los hechos van más allá y contienen otros elementos que solo son abarcados por el injusto del delito de lesa humanidad, razón por la que la Sala considera, en este caso, el terrorismo subsumido dentro del delito de lesa humanidad y no en una relación de concurso de delitos.
España tipificó el crimen de lesa humanidad en el año 2004, vale decir con posterioridad a la comisión de los actos imputados a Scilingo. La Audiencia señaló que la aplicación de este artículo del Código Penal planteaba “obvias cuestiones referidas al principio de legalidad penal, relativas a la tipicidad, taxatividad, accesibilidad, previsibilidad y certeza de la norma penal aplicada, en conexión con el de irretroactividad de las normas penales”. Luego agregó “la aplicación del derecho queda vinculado tanto por la norma interna como por la internacional… el carácter de ius cogens de la norma internacional a la que representa o recoge la interna, y cuya obligatoriedad con ello reconoce, le impide ir en contra de su contenido esencial o limitar su ámbito de aplicación temporal objetivo, subjetivo o territorial. Recibida en el derecho interno la norma de derecho internacional preexistente para posibilitar su aplicación, no parece lógico que la norma interna olvide que la norma internacional era ya obligatoria per se o de que por sus características y universalidad, con la finalidad de proteger valores superiores de la humanidad, son el conjunto de la Humanidad y la totalidad de los Estados en que ésta se organiza, y no un Estado concreto, los que tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción de dichos delitos”...“con independencia de lo que definitivamente pueda acontecer en el ámbito normativo interno, no cabe ninguna duda de que este tipo criminal internacional, que genera responsabilidad penal individual, está vigente en el Derecho Internacional desde hace décadas, y en todo caso sería aplicable al conjunto de la represión en Argentina, de conformidad con el principio de derecho intertemporal tempus regit actum, visto desde la óptica del Derecho internacional”. Respecto de la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hechos, la Audiencia Nacional precisó: “partimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de ‘ius cogens’ internacional.
No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar”... “en el análisis del problema de la tipicidad, es de destacar que la formulación clásica del principio de legalidad penal (criminal y penal) nullum crimen nulla poena sine lege, en el Derecho internacional se articula como de nullum crime sine iure, lo que permite una interpretación mucho más amplia de las exigencias derivadas de este principio, en cuanto que sería suficiente la consideración como tal en Derecho internacional, aunque no estuviera tipificado en derecho interno. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, la tipicidad de los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad no está determinada en el orden internacional por su incorporación en textos escritos. En este ámbito la lex se expresa mediante métodos consuetudinarios (y principios generales del Derecho) que la hacen ambigua e insegura hasta que se produce su codificación; se debe evitar que un principio como el nullum crimen nulla poena sine lege, que nació con el objeto de proteger al individuo frente al poder absoluto del Estado, se convierta en una barrera protectora que proteja a un ataque masivo de los derechos más elementales de los ciudadanos… difícilmente se vulnera el principio de legalidad penal cuando en el Derecho internacional la figura de los crímenes contra la humanidad está en vigencia (internacional) desde hace ya muchas décadas. Que no existiera un Tribunal o ninguna jurisdicción estatal que se hubiera encargado de hacer cumplir o sancionar la infracción de dichas normas internacionales, no pone en cuestión la vigencia de las mismas”…“la naturaleza mixta que en la actualidad tienen los delitos contra la humanidad, convencional y consuetudinaria, produce unos determinados efectos como consecuencia de la interacción de normas internacionales de varias clases.
La cristalización en normas escritas añade un importante plus de taxatividad y de previsibilidad a la conducta prohibida u ordenada por la norma penal internacional”…“el principio ‘nullum crimen sine lege’, es, se trata, de un principio de justicia superior. Expresa ante todo un principio de justicia y no puede haber mayor injusticia que llevar a cabo interpretaciones estrictas conducentes a la impunidad del sujeto. En definitiva hemos de decir aquí que desde una perspectiva internacional, existían en el momento de la producción de los hechos normas internacionales consuetudinarias de aplicabilidad general que prohibían claramente las conductas llevadas cabo durante la dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la llamada lucha contra la subversión, aunque ciertamente la tipificación de dichas conductas basadas fundamentalmente en el artículo 6 c del Estatuto de Núremberg no tuvieran una absoluta precisión en los tipos y la tipificación de la contenida en el Convenio contra el Genocidio de 1968 no le fuera absolutamente aplicable. Sin embargo, ya existían suficientes elementos en el ámbito internacional para tener una idea cierta de que esas conductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no solo contra el derecho interno sino también contra el derecho internacional por lo que, en virtud del principio de responsabilidad individual, también les era exigibles a sus autores y partícipes responsabilidad penal internacional por ese tipo de conductas. Consideramos, por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en tratados internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la previsibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen sólidas razones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía criminal, a no ser que se haga una interpretación falsa y desviada de dicho principio”.
12.- En la República Argentina, al tratar el emblemático caso Arancibia Clavel, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo “que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos es imposible que no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros”… “los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos -entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución-, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional”. La Corte recordó que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario.
De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos … en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la Convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal”… “la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno… en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del ‘60, a la cual adhería el Estado argentino”
13.- Las torturas y demás tratos inhumanos perpetrados contra personas ilegítimamente privadas de libertad durante la dictadura militar en el período comprendido entre los años 1973 y 1985, constituyen crímenes de lesa humanidad a tenor de lo dispuesto en normas de derecho internacional consuetudinario o convencional, obligatorias y vigentes al año 1980 en que se verificó el delito de marras, a partir de lo establecido en el artículo 6 literal c) del Estatuto de Núremberg.
La Constitución de la República admite la existencia de crímenes internacionales y su juzgamiento (art. 239), además de reconocer, por la vía del art. 72, el raigambre constitucional a todos los derechos inherentes a la persona humana como aquel que le asiste a las víctimas de delitos contra el derecho de gentes de acceder a la justicia para que se determine la responsabilidad penal de los partícipes.
Los homicidios, desapariciones forzadas de personas y torturas, contra personas privadas de libertad ocurridas en el período reseñado, además de ser crímenes de lesa humanidad también son conductas establecidas como delitos en el Código Penal, extremo que nos permite concluir que al ser considerados como delitos tanto por el derecho penal interno como por el derecho internacional, no se conculcan los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal (Cfme. Oscar López Goldaracena Derecho Internacional y Crimen contra la Humanidad - FCU - Tercera edición 2008).
Los delitos vigentes en el derecho interno y en cuyas descripciones pudieran subsumirse los elementos materiales de la tortura, ya habían adquirido el atributo de lesa humanidad en virtud de las normas de derecho internacional obligatorias para el Estado.
Decir que el principio de legalidad penal queda limitado al marco del derecho interno apareja la inconsecuencia de irradiar al derecho internacional consuetudinario y convencional del alcance de aquel principio y el inevitable corolario de negar el juzgamiento de los crímenes internacionales porque los mismos no se encuentren tipificados como tales en ley interna.
No habremos de soslayar que el accionar del indagado, engarzado en actos arbitrarios cometidos contra el detenido Riet quien fuera sometido a interrogatorio en la misma sala donde se lo torturaba y a la que llegó encapuchado y maltrecho, extendiendo la mortificación traducida en aflicción moral, que de sólito permite una adecuación plástica -en el tiempo de los hechos- al delito previsto en el artículo 286 del Código Penal bajo el nomen iuris de abuso de autoridad contra los detenidos. Por ende, no hay apartamiento del principio de legalidad, aunque la visión se limite exclusivamente al derecho interno, en el entendido que las conductas prohibidas ya estaban previstas como delitos en el derecho interno uruguayo.
En efecto; aquel que participó en estos crímenes desde el aparato represivo del Estado, como Álvarez Nieto, sabía que estaba incurriendo en delitos contenidos en el Código Penal. Mal podía ignorar que sus actos eran crímenes de lesa humanidad, cometidos en el marco de un plan estatal de represión generalizado y sistemático contra civiles. Con esta mirada va de suyo que no se violentan los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal más gravosa porque durante el período dictatorial existían normas de derecho internacional penal de fuente mixta, consuetudinaria y convencional, que contenían a la tortura como crimen de lesa humanidad y normas de derecho penal que tipificaban como delitos las conductas constitutivas de los hechos de tortura.
La obligación del Estado de castigar y juzgar los crímenes de lesa humanidad dimana del derecho de gentes o ius cogens el que se integra por un parquet normativo de origen consuetudinario que propende a la protección de valores supremos reconocidos por la comunidad internacional y obliga a todos los miembros de esa comunidad. Uno de los principios que rige a los crímenes contra el derecho de gentes desde la consolidación del Derecho Penal Internacional, es el que instituye la criminalización de ciertas conductas que se consideran de gravedad para la humanidad y no depende que sean punibles según la ley penal del lugar donde ocurrieron. A la época de los hechos investigados, el orden jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la tortura como crimen contra la humanidad. Esas normas integraban el derecho positivo interno y esas normas penales internas, en cuya descripción típica puede subsumirse la tortura, adquirieron un atributo adicional (la condición de lesa humanidad) con las consecuencias que ello implica, en virtud de una normativa internacional que las complementó. En relación a los crímenes de lesa humanidad Jiménez de Asúa señala que “son tan antiguos como la Humanidad. La concepción jurídica es, sin embrago, nueva puesto que supone un Estado de civilización capaz de reconocer leyes de la Humanidad, los derechos del hombre o del ser humano como tal, el respeto al individuo y a las colectividades humanas, aunque fuesen enemigos” (Jiménez de Asúa “Parte General del Derecho Penal – Filosofía y Ley Penal” 4ª edición Tomo III pág. 1175 y siguientes – Ed. Losada – Buenos Aires 1977)
La convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (en Uruguay Ley 17347 de 5 de junio de 2001) dispone en su art. 1 que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. Con el giro “cualquiera sea la fecha” de comisión, no se está violando el principio general de la irretroactividad sino que se recogen e incorporan los principios que reglan este asunto en materia internacional desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que básicamente estipulan que los actos inhumanos y persecuciones que en nombre del Estado buscan la hegemonía política, son imprescriptibles por naturaleza. En rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de Derecho Internacional anterior a la ratificación de la Convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal. Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esa costumbre era materia común del Derecho Internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al Derecho interno.
14.- En el contexto internacional se precipitaron varios casos en los que, sin que existiera un marco legal regulatorio, se aplicaron penas originadas en delitos internacionales, construyéndose así la costumbre y jurisprudencia internacional, que ha venido aclarando el verdadero alcance del principio de legalidad, desde los Juicios de Núremberg y Tokio, que abrieron el escenario de la llamada justicia internacional en protección de la humanidad.
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 14 de marzo de 2001 en el caso Barrios Altos, declaró la incompatibilidad de la ley de amnistía y punto final dictada en el Perú, con el Pacto de San José, ley expedida para garantizar la impunidad de crímenes cometidos por organismos o agentes del Estado, abriéndose un nuevo espacio para juzgamientos de crímenes internacionales en la región.
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el “Caso Simón”, sentencia de 14 de junio de 2005, también dejó sin efecto leyes de punto final y de obediencia debida dictadas en dicho país (las 23.492 y 23.521), normas que favorecían la impunidad de los delitos cometidos durante los periodos de las dictaduras militares. En esta sentencia en la que la Corte convalidó la utilización de una ley ex post facto de orden internacional para imponerles condena, como fue la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, señaló: “Así, se puede afirmar que so pretexto de la omisión legislativa interna, no es dable abstenerse de castigar los delitos en que era notoria la incidencia que tenían los perpetradores en los legisladores, quienes ya por intimidación, connivencia o simple indiferencia, se abstenían de incorporar a la legislación nacional la tipificación de tales conductas. Incluso, desde antes de existir la legislación internacional que sancionaba los crímenes de guerra, era previsible que los mismos fueran a ser tipificados como tales, según sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de mayo de 2010, en el caso de Vassili Kononov, exmilitar soviético condenado en el año 2004 por un tribunal de Letonia; sentencia que fue avalada por el Tribunal de Estrasburgo. Hay que ser enfáticos en señalar que dicha flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario. La Sala recientemente se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley interna que los concrete y viabilice; y por tal razón, desde su entrada en vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico nacional. Así, siendo que las conductas contra el llamado Derecho Internacional Humanitario contenidas en los cuatro convenios ginebrinos de 1949 y sus dos protocolos adicionales, tienen rango de Tratado Internacional de Derechos Humanos, son incorporadas automáticamente a la legislación interna desde que se surtieron en nuestro país todos los pasos para que tal calidad pudiera ser predicada de los mencionados acuerdos internacionales”.
Pervive en el Estado el deber de prevenir y combatir las violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Es aceptable que se pueda predicar la aplicación del contenido de instrumentos internacionales como fuente de derecho, en atención a la mora del legislador en acoplar las leyes a lo allí definido. Por esto, sería posible aplicar el contenido de un Tratado Internacional reconocido por el país respecto de algún delito allí prohibido y sancionado, aún sin existir ley interna previa en dicho sentido, sin atentar contra el principio de legalidad.
Si el Estado no cumple con el deber de tipificar los delitos para sancionar conductas atentatorias del Derecho Internacional Humanitario, no quiere decir que éstas queden en la impunidad. Y es que la impunidad no solamente debe ser entendida como ausencia de investigación y de sanción, sino de igual forma que la investigación y la sanción no correspondan a la gravedad del ilícito perpetrado, demeritando su trascendencia en el ámbito nacional e internacional (Colombia - Sentencia de 2 de diciembre de 2010 en proceso contra Jorge Iván Laverde Zapata,Magistrada Ponente: Uldi Teresa Jiménez López)
15.- Crímenes de Lesa Humanidades el nomen iuris que designa el conjunto de condiciones bajo las cuales se autoriza en determinados casos el desplazamiento de determinadas reglas de derecho interno por reglas de derecho internacional. Así, dadas tales condiciones, no se aplicará la garantía de la irretroactividad de la ley penal. El razonamiento es entonces el siguiente: a- dados determinados casos (el catálogo de crímenes en cuestión); b- y dadas determinadas condiciones (ataque generalizado y sistemático contra población civil); c- las reglas de derecho interno quedan desplazadas por normas internacionales (reglas relativas al debido proceso legal).
El delito de tortura, será crimen de lesa humanidad si se da en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra población civil y es cometido por personas que participan de ese ataque. Se autoriza el desplazamiento de las reglas de derecho interno sobre debido proceso legal (ámbitos material, personal, temporal y espacial).
El principio nulla poena sine lege ha sido invocado reiteradamente como obstáculo para el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, la prohibición de reglas ex post facto no es aplicable en el ámbito del Derecho Internacional, y específicamente en el caso de éstos crímenes. Como sostienen Abregú y Dulitzky “es ridículo exigirle al Derecho Penal Internacional que se maneje con un principio de legalidad idéntico al de los derechos locales. Kelsen resalta la diferencia con suma claridad: “el Derecho Internacional General no prohíbe -como lo hacen algunas legislaciones locales- la promulgación de normas con fuerza retroactiva” (Kelsen, 1965).”(vide Abregú, Martín y Dulitsky, Ariel, Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno - Lecciones y Ensayos, Nº 60/61, 1994, p. 126). De modo que corresponde reconocer el Principio de Legalidad Internacional, que se expresa en la fórmula nullum crimen sine iure, postulando como axioma que las incriminaciones deben tener base normativa, aunque las penas no estén formuladas de manera explícita.
El sistema jurídico internacional se encuentra edificado sobre el principio de legalidad (art. 11 apartado II de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho Nacional e Internacional.”)
La irretroactividad de la ley penal es una premisa política del Estado Liberal, que es dejada de lado en caso de crímenes de lesa humanidad. En efecto, el principio de irretroactividad de la ley penal debe ser entendido a la luz de las normas internacionales. Según el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos “Nadie podrá ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable...” ¿Qué significa según el derecho aplicable? Significa según el derecho nacional o internacional pues no basta que la acción no sea delictiva en el derecho nacional y tampoco tiene que serlo según el derecho internacional; la expresión “el derecho aplicable” lo comprende todo: derecho nacional e internacional.
La prohibición de toda legislación retroactiva debe entonces enmarcarse “en el entendimiento de que los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad de naciones, son suficientes para que un acto u omisión sean reconocidos como delictivos.” (Vasak, Karel - Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1984, vol. I, p. 228)
La tipicidad debe configurarse “en el momento de cometerse” los actos, límite temporal que clausura la posibilidad de cualquier amnistía ulterior. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre este tópico en una decisión sobre la ley de amnistía en Chile. El Estado chileno afirmó que la derogatoria del Decreto Ley de amnistía no surtiría efectos contra los responsables de las violaciones debido al principio de la irretroactividad de la ley penal contemplado en el art. 9º de la Convención Americana.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos observó que: “el principio de irretroactividad de la ley que consiste en que nadie puede ser condenado retroactivamente por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable, no podría ser invocado por los amnistiados por cuanto al momento de cometerse los hechos imputados se hallaban tipificados y penados por la ley chilena vigente.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N°133/99, Caso 11.725, Carmelo Soria Espinoza (Chile), 19-XI-99, párr. 76).
En los Juicios de Nuremberg, como la figura crímenes contra la humanidad nació vinculada a la de crímenes de guerra, en función de ese nexo, el Tribunal estableció un límite temporal a su competencia. El principal argumento para sostener que el derecho de Núremberg no fue retroactivo es el carácter vinculante del derecho internacional consuetudinario, que ya estaba en vigencia con anterioridad a los hechos bajo juzgamiento.
16.- En Comunicación No. 330/1988, presentada por Albert Berry contra el Estado parte Jamaica (Fecha de la comunicación: 6 de mayo de 1988), en cuanto a la reclamación en virtud del apartado g) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos, recuerda que toda persona tiene derecho "a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable", lo que ha de interpretarse en el sentido de que las autoridades investigadoras no ejercerán presión alguna ni directa ni indirecta, física o psicológica sobre el acusado a fin de hacerle confesar su culpabilidad.
La prevención efectiva de la tortura y los malos tratos exige que cualquier incentivo que favorezca la utilización de este tipo de abusos para contribuir a las investigaciones sea eliminado. Por tanto la admisibilidad de declaraciones realizadas bajo ese trato, que en todo caso son inherentemente poco confiables, debe ser prohibida.
La actuación del entonces Juez sumariante Álvarez Nieto, conocedor de los tratos inhumanos que se dispensaba a las personas ilegítimamente privadas de libertad en aquel ámbito -de ahí que se trasladara a la Tablada a recabar deposiciones como las de Riet y Michelena- comenzaba preguntando si se ratificaba de lo declarado en el acta que se había labrado en ocasión de los interrogatorios a cargo de los artífices de las torturas (vide papel numerado B.a Nº 033855 del expediente del Juzgado Militar de Primera Instancia de 4º Turno Nº 7/80 que corre acordonado). Y no tenía como soslayar tal extremo pues los declarantes, entre ellos Riet, eran conducidos con capuchas que recién se la extraían en su presencia, visiblemente maltrechos, corolario de los castigos recibidos en los interrogatorios; de ahí que al tiempo, cuando su familia y su hermana Gabriela Riet lo fueron a visitar, ni siquiera podía mover un brazo para alzar a su hija.
Álvarez Nieto no podía ser indiferente a los tratos inhumanos a que fue sometido Riet, en tanto conocedor de la actuación del aparato represor por haber integrado dotaciones militares al servicio de aquella actividad, al estar a las resultancias de su legajo personal y los dichos de María de los Ángeles Michelena: “había un hombre vestido de militar que era el juez sumariante, de apellido Álvarez, sobrino de Gregorio Álvarez, que yo lo conocía porque en 1972 también fui detenida en Artillería Nº 1 y fui torturada por él y otros” (fs.32 vto); así como el testimonio de Miguel Muyala a fs. 35 “al único oficial que tuve oportunidad de ver sin capucha en la Tablada, luego que yo firmé un acta en ese lugar en 1980, un juez sumariante acompañado de un sargento escribiente para la ratificatoria del acta, esa persona se dio a conocer como juez sumariante capitán Roberto G. Álvarez…
En el cuartel de Artillería 1 pude escuchar a personal de la guardia hablar de que el capitán encargado del S2, que es clave de inteligencia, era el capitán Roberto G. Álvarez” (tratándose de un lapsus en tanto debió referirse a Rodolfo G. Álvarez). Y es en este contexto que, además, se infringía a Riet tormentos psicológicos en tanto inmediatamente antes de ser conducido ante Álvarez, se practicaba un simulacro de muerte de su hermana Gabriela Riet, tal como fue analizado precedentemente.
17.- La insoslayable incidencia de la adscripción de los tipos penales relevados, nos conduce a compartir, por su rigor técnico y adecuada argumentación, la novel posición en materia de concurso de delitos que el Profesor Oscar López Goldaracena dio en llamar el “Concurso ideal transicional”. Como señala el distinguido doctrino, se constata un concurso de delitos donde el supuesto fáctico categoriza como crimen de lesa humanidad (orden jurídico internacional, derecho internacional) pero también en tipos penales previstos en el Código Penal (orden jurídico interno, derecho interno). El mismo supuesto fáctico, desde la óptica exclusiva del derecho interno, muestra un concurso de delitos ideal. Esta modalidad concursal (fuente de derecho internacional y fuente de derecho interno) se verifica en la época previa a la positivización del crimen de lesa humanidad -Tortura- en el derecho interno, que en el Uruguay operó con la Ley 18.026 del 25 de setiembre de 2006 (art. 22). Es un concurso especial en la medida que corresponde a un período histórico de transición del sistema de persecución y juzgamiento de crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidio, durante el cual el crimen internacional con sus características particulares no se encontraba incorporado como figura especial en los derechos internos, si bien los hechos constituían delito en el derecho interno (en la especie el delito de abuso de autoridad contra los detenidos, previsto en el art. 286 del C.Penal). Este período se extiende desde la adopción del Estatuto de Núremberg (1946) hasta la plena implementación de los tipos y atributos de los crímenes de lesa humanidad, guerra y genocidio, como figuras autónomas en el derecho penal interno de cada Estado, lo que será relativo a cada país. El sistema de punibilidad se encontraba en transición hacia su solidificación sobre dos nuevos pilares: el reconocimiento de la Corte Penal Internacional establecida por el Estatuto de Roma, con competencia universal y la plena tipificación de los crímenes en los derechos internos.
Considerando el alcance del principio de legalidad incluyente del derecho interno e internacional, el encuadre jurídico penal de un crimen de lesa humanidad cometido durante el período de transición teorizado, lo será en base a las normas del derecho internacional que lo establecen, al no estar idéntica categoría en el derecho interno. Sin embargo, la labor lógica jurídica de categorización en los tipos penales existentes al momento de la conducta transgresora debe necesariamente considerar que el mismo hecho también califica en otros tipos penales de derecho interno, los que contemplan los mismos elementos materiales. Se verifica entonces un concurso especial de delitos originados en órdenes jurídicos diferentes (derecho internacional uno, derecho interno otro), en el que uno de los delitos aún no está tipificado en forma autónoma en el derecho penal interno. (Oscar López Goldaracena - op.cit. La Justicia Uruguaya Tomo 147)
18.- En el marco fáctico en que se debe elucidar la conducta del prevenido, echa de verse que el mismo plasmó ostensiblemente la figura del colaborador secundario, a través de una actividad colateral, pero nunca esencial. Su cooperación significó un aporte o contribución de carácter subjetivo a los autores. El grado de participación que corresponde endilgar a Álvarez finca entones en la complicidad en tanto su figura aparece como fungible, sustituible por otro, de actuación prescindible, pues sin su concurso el delito igualmente se hubiera cometido siendo que su cooperación no se erigió en decisiva, transcendente ni principal -nuclear- pero igualmente reprochable al recabar declaraciones a personas visiblemente maltrechas como el denunciante de marras a quien le hizo ratificar en el mismo escenario en que fue torturado, que el trato dispensado en aquel interrogatorio precedente fue correcto, además de propiciar que Riet estuviera pendiente de los simulacros de torturas y muerte a su hermana en el decurso de la declaración ratificatoria. Desde luego que en aquel ámbito donde extraordinariamente se constituyó el juez sumariante (La Tablada) podía surtir el mayor efecto la mortificación psicológica, cuando menos aflicción moral, a la que fue sometido Riet, porque en ese centro clandestino de detención también se encontraba recluida su hermana Gabriela Riet.
19.- La prisión preventiva se entroniza en regla procesal por sus fines o teleología y norma material por sus efectos u ontología por ello se concluye que la misma representa una norma ambivalente o compleja. Pervive entonces el régimen general (regla procesal) de la prisión preventiva que habilita la misma cuando exista prueba pendiente de diligenciamiento y esta pueda frustrarse cuando el detenido sea puesto en libertad y obstaculice el derrotero procesal en curso. Empero, ello no exime al decisor de una apreciación ontológica en la que se visualice el grado de lesividad del bien jurídico tutelado que como viene de verse, resultó conmovido con el proceder del encartado, prohijando el tormento psicológico, acaso el principal soporte en que se asienta la imputación movilizada.
20.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad a lo establecido en los arts. 7, 12, 18, 72, 239 numeral 1 inciso 1 de la Constitución de la República; Convención Americana de Derechos Humanos artículos 5 y 29 literal c; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículos 7 y 15 (Ley 13751 de 11 de julio de 1969); Declaración sobre la Protección a todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ley 15798 de 27 de diciembre de 1985); Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra (Ley 17347 de 5 de junio de 2001); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Ley 17510 de 27 de junio de 2002); artículos 1, 3, 15, 18, 57, 62, 85, 286 del Código Penal; Ley 18026 art. 22; Leyes 18596 y 18831; casos del Tribunal Europeo (“las ejecuciones del muro de Berlín”) Streletz, Kessler y Krenz vs. Alemania y K.H.W. vs. Alemania; caso Kononov vs. Letonia; casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Gelman vs. Uruguay”; Almonacid Arellano y otros vs. Chile”; Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y Otros vs. Perú)
RESUELVO:
1.- Decretar el procesamiento con prisión de RODOLFO GREGORIO ÁLVAREZ NIETO bajo la imputación de un crimen de Tortura en concurso formal con un delito de Abuso de autoridad contra los detenidos.
2.- Póngase la constancia de estilo de encontrarse el prevenido a disposición de esta Sede, labrándose la correspondiente comunicación a Jefatura de Policía de Montevideo.
3.- Solicítese y agréguese los antecedentes judiciales e informes complementarios que fuere menester.
4.- Téngase por ratificadas e incorporadas al sumario las presentes actuaciones con noticia de la Defensa y del Ministerio Público y por designado como Defensor del imputado a los Dres. Sergio Fernández Galván y Graciela Figueredo
Dr. José María Gómez Ferreyra
Juez Letrado