CONSIDERANDO
1.- En esta etapa del proceso se trata de resolver si se configura prueba suficiente que legitime el enjuiciamiento impetrado sin que ello implique prejuzgar o emitir una conclusión definitiva (art. 125 inc.4 literales a y b y art. 132 del CPP). Tres son los grados de convicción del Juez una vez analizado el material probatorio incorporado: la certeza, la probabilidad yl a duda. Enseña Lino Palacio que mientras la certeza se caracteriza como el estado psicológico del juzgador en cuya virtud éste llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción, la probabilidadentraña en cambio una suficiente aproximación a ese estado, que excede por lo tanto a la apreciación de una mera posibilidad. La duda, por el contrario, aparece conformada cuando el Juez, frente a la ausencia o insuficiencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados extremos. Al estado que debe llegar el Magistrado en esta etapa del proceso es a la probabilidad positiva y ella se configura siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictivo y que el indiciado es partícipe del mismo. La resolución se halla supeditada al requisito que los datos positivos o incriminantes emergentes de la prueba colectada, excedan, objetivamente, a los negativos o desincriminantes, de forma tal que la probabilidad positiva resultante de la sospecha inicial cobra mayor intensidad (Cfme. Lino Enrique Palacio – La Prueba en el Proceso Penal – Abeledo Perrot – Buenos Aires – pág.).
2.- Para la Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal de 5º Turno, de autos surgen elementos de convicción suficientes para imputar a Rodolfo Gregorio Álvarez la coautoría del delito de Torturas dispuesto en el art. 22 de la Ley 18026 de 25 de setiembre de 2006. El fundamento más prístino de su petitorio abreva en la situación en que Riet fue interrogado por Álvarez, en el mismo lugar donde era sometido a torturas y demás tratos crueles, oportunidad en que debía tener todo tipo de lesiones visibles que evidenciaban las torturas corporales como las colgadas. Destacó asimismo el simulacro de muerte de la hermana de Riet al momento que era interrogado, cuando le hicieron ratificar las declaraciones, citando las propias aserciones del denunciante que obran a fs. 20.
3.- Para la Defensa, no puede responsabilizarse a alguien por el hecho de ostentar un cargo y un grado en una Unidad Militar, debiendo en caso de duda fallarse a favor del indagado. En el expediente no existe probada la acción ni la conducta de Rodolfo Álvarez; según los dichos del denunciante, quien lo torturó fue Taramasco y sólo menciona a Álvarez como el juez sumariante. Los hechos han demostrado que Rodolfo Álvarez es persona de bien, nunca fue incriminada bajo ningún concepto, nunca fue nombrado por nadie ni señalado como responsable de torturas. Tiene 67 años, con una familia constituida, de altos valores morales y religiosos, que no condicen con la acusación que la Fiscalía realiza contra él, argumentos en que fundamentó la clausura y archivo de las actuaciones.
4.- La ratio del auto de procesamiento es un juicio de probabilidad acerca de la comisión de un hecho ilícito y de la participación de un sujeto en el mismo. Tal juicio está dirigido a establecer la posibilidad de un objeto en el proceso penal constituido por una pretensión que si bien no se ha ejercido en forma plena por el Ministerio Público, sí lo es en forma preliminar, requiriendo al Juez se someta un sujeto a proceso, con una definición precaria de los elementos propios de cualquier pretensión: sujeto, objeto y causa. El objeto de la incidencia está constituido estrictamente por la sujeción del imputado y la causa es la simple apariencia delictiva de la conducta que preliminarmente se le atribuye, con independencia del tipo que únicamente sirve para la constatación de la sumaria cognitio, justificando aquella sujeción. De esta manera se atribuye de modo provisorio, la calidad de imputado de un sujeto y se expresa, también provisoriamente, un objeto de prueba; pero en forma alguna existe un pronunciamiento vinculante (que “cause estado”) sobre la calificación jurídica de los hechos porque ésta no es más que “incidenter tantum” y al sólo efecto de un juicio de probabilidad que permita la existencia del proceso. (Cfme. Fernando Cardinal Piegas – “Reflexiones acerca de la función y utilidad del auto de procesamiento con respecto al objeto del proceso, su trascendencia en el principio ne bis in idem y la clausura del trámite por desaparición del ilícito penal que lo sustenta” – Revista de Derecho Penal Nº 20 pág. 445-455). Para el proveyente, la versión del denunciante se vio corroborada por la glosa significativa de documentos concordantes con testimonios recabados. En este contexto, el informativo colectado permite sostener prima facie que convergen elementos de convicción que a la luz de la sana crítica informan acerca de la verosimilitud o probabilidad positiva de la participación de Álvarez Nieto en el crimen de Tortura y el delito de Abuso de autoridad contra los detenidos.
5.- La adscripción del tipo penal Tortura en tanto crimen de lesa humanidad, sugiere incursionar en el análisis de la regulación de la categoría y su vigencia a la época en que se registraron los hechos historiados.
La sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 365 de 19 de octubre de 2009, aceptó la aplicación directa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos dentro del ámbito interno, incorporándolas en un rango normativo supralegal, similar a la Constitución de la República. La aceptación de la noción del “bloque de los derechos fundamentales”, ahora reconocido judicialmente, se define como el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por fuente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (tanto el derecho convencional, como el derecho consuetudinario y los principios de “ius cogens”) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal “c” de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo 72 de la Constitución de la República. También puede definirse el bloque, desde el punto de vista normativo, como el conjunto de disposiciones constitucionales e internacionales referidas a los derechos fundamentales, sin perjuicio de la aceptación de los derechos implícitos (vide Martín Risso Ferrand en Revista de Derecho Público Nº 45 Julio 2014 – El Juez Constitucional en Uruguay)
Humberto Nogueira, en “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y jurisprudencia” (Ius et Praxis, Derecho de la Región, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 9, Nº 1, 2003, pág. 422) refiere a “bloque de derechos” y “bloque constitucional de los derechos fundamentales”, como el “conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional, como el derecho consuetudinario y los principios de “ius cogens”) y los derechos implícitos, expresamente incorporados al ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal “c” de la CADH, todos los cuales, en el orden constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5 inciso 2 de la Constitución chilena vigente”. Esta noción también fue propiciada en Uruguay, a tenor de lo establecido en los artículos 7 y 72 de la Constitución uruguaya, bajo la denominación de “bloque de los derechos humanos” (similar a bloque de los derechos fundamentales o bloque de constitucionalidad de derechos fundamentales) como se puede leer en Sentencias de la Suprema Corte de Justicia, a partir de la emblemática Nº 365 de 19 de octubre de 2009.
6.- En el marco referencial que antecede se trata de determinar si los hechos historiados, ocurridos en un período durante el cual existían normas de derecho penal internacional que prohibían hechos que las mismas normas califican de crímenes de lesa humanidad, son alcanzables por las normas de rango ius cogens y si estas eran obligatorias para el Uruguay en el entendido que nuestro ordenamiento interno aún no las implementó, sino hasta la promulgación de la ley 18026.
Las torturas y demás tratos inhumanos perpetrados contra personas ilegítimamente privadas de libertad durante la dictadura militar en el período comprendido entre los años 1973 y 1985, constituyen crímenes de lesa humanidad a tenor de lo dispuesto en normas de derecho internacional, ora consuetudinario, ora convencional, obligatorias y vigentes al año 1980 en que se verificó el delito de marras, a partir de lo establecido en el artículo 6 literal c) del Estatuto de Núremberg.
La Carta Magna habilita a juzgar los delitos contra el Derecho de Gentes (delitos contra el Derecho Internacional) y las víctimas de los mismos tienen derecho a acceder a la justicia (arts. 72 y 239 numeral 1 inc. 1 de la Constitución de la República).
El art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución 2200 A – XXI de la Asamblea General aprobada el 16 de diciembre de 1966), en nuestro país Ley 13.751 del 11 de junio de 1969, en torno al principio de legalidad señala que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Y en el numeral 2, precisa: “nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Por ende, aún en ausencia de tratado, no se viola el principio de legalidad si la conducta delictiva estaba establecida por principios de derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Lo trascendente es que al momento de verificarse los hechos exista una norma jurídica, de derecho interno o de derecho internacional, que establezca la conducta como criminal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, interpretado armónicamente con lo dispuesto en los artículos 7, 12, 18, 72 y 239 de la Constitución de la República y los arts. 15 inc. 2 y 85 del Código Penal, confirma que el alcance del principio de legalidad penal no se restringe exclusivamente al derecho interno, lo que desbroza absoluta concordancia constitucional.
7.- La Suprema Corte de Justicia en Sentencia 1381 de 8 de setiembre de 2016 señaló que el Estado ha reconocido por Ley Nº 18596 (art.1), el quebrantamiento del Estado de Derecho que impidiera el ejercicio de derechos fundamentales a las personas en violación a los Derechos Humanos o a las normas del Derecho Internacional Humanitario, en el período comprendido desde el 27 de junio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1985. Por la misma ley se ha reconocido la responsabilidad del Estado uruguayo en la realización de prácticas sistemáticas de tortura, desaparición forzada y prisión sin intervención del Poder Judicial, homicidios, aniquilación de personas en su integridad psicofísica, exilio político o destierro de la vida social, en el período comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26 de junio de 1973, marcado por la aplicación sistemática de las Medidas Prontas de Seguridad e inspirado en el marco ideológico de la Doctrina de Seguridad Nacional. Las conductas señaladas -agrega la Corporación- constituyen delitos de lesa humanidad, por su gravedad, sistematicidad y generalidad de su reiteración.
En aplicación a la interpretación pro homine de los Derechos Humanos conforme al bloque de constitucionalidad cuya aplicación es imperativa para todos los órganos jurisdiccionales, es perfectamente compatible con la Constitución la admisión de un orden normativo comprendido por un único bloque de constitucionalidad… Es menester interpretar y aplicar dicho orden jurídico por los Jueces Nacionales, sin violentar la Constitución de la República ni los Tratados de Derechos Humanos (vide fs. 242 vto-243). Los Tratados de Derecho Internacional aplicables consagran determinados principios que hacen a la protección de los derechos humanos en su integralidad, situación jurídica de raigambre constitucional para el Uruguay en virtud de los establecido en el art. 239 numeral 1 de la Constitución de la República (fs. 244)
8.- La Sala Penal de 1er. Turno, citando el voto de Zaffaroni en “Arancibia Clavel” (vide fs. 178), señaló que la Convención de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad (1968) se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna y por tanto su ejercicio en función de la misma, no importa una aplicación retroactiva de la ley penal.
La Suprema Corte de Justicia en su decisorio de fs. 244 señaló: “corresponde al intérprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los hechos investigados integran el elenco del art. 3, de los delitos de lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la República”.
El art. 3 de la Ley 18.831 en tanto norma declarativa, refiere al reconocimiento de una situación jurídica preexistente pues declara que los delitos incluidos en la Ley 15.848 (ley de caducidad), son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República es parte. Con ello reconoce una categorización jurídica que el derecho internacional ya había establecido. Así, estas normas y tratados internacionales son concordantes con lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución; de ahí que no exista violación alguna al principio de legalidad penal ni al de irretroactividad.
9.- La Tortura como crimen de Lesa Humanidad.-
El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie será sometido a tortura o a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. No se brinda una definición precisa de los distintos comportamientos a los que refiere el Pacto
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano encargado de monitorear el cumplimiento del Pacto, ha tendido a aproximarse de una forma global a la definición de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, como cuando intervino en la denuncia presentada por José Luis Massera contra Uruguay en el año 1979 según la cual el denunciante fue forzado a permanecer de pie durante largas horas con la cabeza cubierta hasta que perdió el equilibrio y se lesionó una pierna al caer contra el piso. Si bien el Comité no definió en modo alguno el concepto de tortura, en su decisión parece haber influido el hecho de que el maltrato le haya provocado a la víctima un daño físico permanente como significó en el caso citado, una secuela permanente en la motricidad al haber resultado con una pierna más corta que la otra.
En el caso Miguel Ángel Estrella, pianista uruguayo que fue secuestrado y sometido a torturas físicas y psicológicas (golpes, shocks eléctricos, obligado a permanecer de pie con las piernas separadas y los brazos levantados, sumergido en agua, amenazas de torturar o ejercer violencia sobre amigos o aún de cortarle ambas manos con una sierra eléctrica), constituyeron daños psicológicos permanentes, que influyeron en la decisión del Comité de Derechos Humanos al determinar que el Estado de Uruguay había violado el artículo 7 del Pacto (véase Human Rights Committee - Estrella vs. Uruguay Communication No. 74/1980 - 29 March 1983).
La palabra “tortura” es usualmente utilizada para describir un trato inhumano que tiene un propósito y es una forma agravada de tratamiento inhumano. El tratamiento o castigo de un individuo puede ser considerado degradante si lo humilla de forma grosera frente a otros o lo lleva a actuar contra su voluntad o conciencia. De acuerdo con esta definición, es el grado de sufrimiento que se provoca sobre el individuo lo que distingue a la tortura de los tratos inhumanos y a estos últimos de los tratos degradantes.
Según la Comisión Europea, para que un acto llegue a ser calificado como tortura, debe atravesar tres niveles. Primero, debe subsumirse dentro de alguno de los supuestos que definen a un trato degradante. Luego, para ser categorizado como trato inhumano, debe causar un sufrimiento mental o físico severo, aplicarse deliberadamente y carecer de justificación en las circunstancias particulares del caso. Por último, para ser calificado como tortura, el acto debe ser una forma agravada de trato inhumano y perseguir un propósito determinado.
El art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral y que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”
La Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Resolución 3452 del año 1975) define a la tortura como todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. Expresamente califica a la práctica de torturas como una ofensa a la dignidad humana y quien la realice será condenado por violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscripto por la República Oriental del Uruguay el 19 de diciembre de 2000 y aprobado por Ley 15.710 de 27 de junio de 2000, en su artículo 7 describe las conductas que constituyen crímenes de lesa humanidad, precisando en el literal f) la Tortura y en el literal k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
Estos actos que hoy constituyen crímenes de lesa humanidad, ya habían sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por el derecho consuetudinario y por convenios previos y otros instrumentos internacionales, ya sea en forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos (especialmente las prácticas sistemáticas y generalizadas de desapariciones forzadas, torturas y homicidios políticos cometidas en la región por las dictaduras militares durante la década del setenta). Se trata de la confirmación, en el plano convencional, de normas con rango de jus cogens que ya eran obligatorias para los Estados (Cfme. Oscar López Goldaracena - “Las violaciones a los derechos humanos de la dictadura deben juzgarse por ser crímenes de lesa humanidad. Crímenes de lesa humanidad, principio de legalidad y régimen de imprescriptibilidad - LJU tomo 147).
Para la Corte Internacional de Justicia , el derecho a no ser sometido a torturas constituye no solo una norma que no admite limitaciones sino que además posee una especial calidad dentro del derecho internacional público, a saber, es una norma de ius cogens (CIJ case East Timor – Portugal vs. Australia) es decir una norma imperativa del derecho internacional respecto del cual ningún Estado puede sustraerse, por ejemplo, haciendo una reserva al momento de obligarse por un tratado de derechos humanos. La tortura debe ser un acto intencional, cuyo elemento determinante será el sufrimiento o dolor, ya sea físico o mental. En el caso Bueno Alves vs. Argentina (Sentencia de 11 de mayo de 2007), la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó los elementos constitutivos de la tortura señalando que son los siguientes: a) un acto intencional; b) que cause severos sufrimientos físicos o mentales; c) que se cometa con determinado fin o propósito.
10.- El dilema que se plantea infolios finca en determinar si se puede aplicar retroactivamente la ley penal nacional a hechos que cuando fueron cometidos ya constituían crímenes bajo el derecho internacional, sin violar los principios nullum crimen sine legey de irretroactividad de la ley penal.
El derecho internacional y el derecho comparado han resuelto afirmativamente esta situación. El expreso reconocimiento por la jurisprudencia sobre la vigencia del principio de ius cogensy del derecho consuetudinario al momento en que ocurrieron las violaciones a los derechos humanos, allana la discusión sobre los problemas que pudieran suscitarse en relación a la retroactividad de la norma penal y el principio de legalidad. No se trata de aplicar las normas sobre crímenes de lesa humanidad ni los nuevos tratados internacionales hacia el pasado, sino de entender que las convenciones internacionales no han hecho más que ratificar normas de ius cogens que ya eran obligatorias por encontrarse vigentes al momento en que sucedieron los hechos
El principio de no aplicación retroactiva de la ley penal es una salvaguarda esencial del derecho internacional que se erige en defensa de la persona contra la arbitrariedad y es una consecuencia del principio de legalidad de los delitos (nullum crimen sine lege). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que es un elemento esencial del Estado de Derecho dado que en éste los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. Asimismo está íntimamente ligado con el derecho a la seguridad jurídica, toda vez que propende a impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o susceptible de persecución. En ese sentido, la Corte Interamericana ha señalado que en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva exista y resulte conocida, o pueda serlo antes de que ocurra la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.
La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor, ya que antes de que una conducta sea tipificada como delito la misma no reviste aún el carácter de ilícita para efectos penales. Por otro lado, si esto no fuera así, los particulares no podrían orientar su comportamiento a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.
No obstante, el principio de legalidad de los delitos no se limita a la aplicación de la ley nacional. Más allá de una regla de derecho comparado, el principio nullum crimen sine legees un principio del derecho internacional, que se refiere tanto al derecho interno como al derecho internacional. Si bien el principio de legalidad de los delitos se ha traducido en los sistemas penales nacionales de tradición jurídica de derecho continental en la fórmula nullum crimen sine lege nulla poena sine lege, en los sistemas jurídicos del Common Law éste se tradujo en la fórmula nullum crimen sine iure.
En derecho internacional, el principio de legalidad de los delitos se contrae a la fórmula nullum crimen sine lege. Empero, dado que el principio abarca tanto el derecho nacional como el internacional, y que éste se halla igualmente conformado por el derecho internacional consuetudinario, varios autores consideran que la fórmula nullum crimen sine iure refleja más la naturaleza y el alcance del principio de legalidad de los delitos.
Los tratados internacionales que establecen crímenes bajo el derecho internacional no prescriben las sanciones a imponer y se limitan a establecer el criterio de proporcionalidad de las penas de acuerdo con la gravedad del crimen. Este aspecto es dejado a la legislación nacional o a los tribunales internacionales. La ausencia de penalidades en los instrumentos internacionales no vulnera el principio de legalidad de los delitos en el ámbito del derecho internacional. Desde los estatutos de los Tribunales de Núremberg y de Tokio, pasando por los tratados internacionales contra el terrorismo, la Convención contra el Genocidio, las convenciones sobre Tortura o sobre la Desaparición Forzada de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, casi la totalidad de los tratados de derecho penal no prevén las penas específicas para los delitos que tipifican
En el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte Interamericana reiteró su jurisprudencia en cuanto a que el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo” (Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221, párrafo 254)
El Tribunal Europeo en “las ejecuciones del muro de Berlín” (casos Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania y K.-H.W. c. Alemania) referente al juzgamiento y condena de Fritz Streletz, Heinz Kessler y Egon Krenz, por la muerte de varios ciudadanos de la República Democrática de Alemania (RDA) cuando intentaban huir hacia la República Federal de Alemania (RFA), tuvo presente que a la fecha de los hechos, la legislación interna de la RDA autorizaba el uso de la fuerza letal para impedir la fuga hacia territorio de la RFA instalando sistemas de disparos automáticos y ordenando a los guardias de frontera a disparar contra los fugitivos. Streletz, Kessler y Krenz, jerarcas en el Consejo Nacional de Defensa, el Comité Central del Partido Comunista, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional del Pueblo, entidades responsables de esta legislación y de las órdenes, fueron condenados en el año 1993, aplicando tanto la legislación penal de la RDA en vigor para la época de los hechos, como el Código Penal de la RFA, por incitación al homicidio voluntario. En segunda instancia, en el año 1994, la Corte Suprema de Justicia condenó a Streletz y Kessler como autores intelectuales de homicidio voluntario, aplicando el Código Penal de la RFA. Los condenados impugnaron esta sentencia ante la Corte Constitucional, argumentando que la Corte Suprema había violado el principio de irretroactividad de la ley penal, pues la legislación aplicable era la de la RDA, la cual justificaba los hechos e impedía que se les juzgara por estos. La Corte Constitucional rechazó las pretensiones de los demandantes en el año 1996
Streletz, Kessler y Krenz acudieron al Tribunal Europeo por violación del artículo 7 del Convenio Europeo, argumentando que los hechos por los cuales habían sido condenados no constituían para la época delitos, ni bajo el derecho penal de la RDA ni bajo el derecho internacional. Alegaron que la legislación aplicable en la RDA autorizaba el empleo de la fuerza letal contra quienes intentaban huir del país.
El Tribunal Europeo consideró que, incluso bajo la legislación penal de la RDA para la época de los hechos, los homicidios por los cuales fueron condenados Streletz, Kessler y Krenz, constituían delitos, con lo cual existía una base legal para procesarlos y condenarlos. Pero asimismo, el Tribunal consideró que, para la fecha de los hechos, estos comportamientos constituían “delitos definidos con suficiente accesibilidad y previsibilidad por las normas de Derecho internacional relativas a la protección de los derechos humanos” e incluso podían ser considerados crímenes de lesa humanidad
Así, según el Tribunal, era previsible para los tres condenados que sus conductas eran punibles tanto bajo el derecho nacional como el derecho internacional. El Tribunal consideró que “es legítimo para un Estado de Derecho iniciar acciones penales contra las personas que han cometido delitos en virtud de un régimen anterior, y del mismo modo, no se puede reprochar a los tribunales de dicho Estado, que sucedieron a los que anteriormente existían, de aplicar e interpretar las disposiciones legales existentes al momento de los hechos a la luz de los principios del imperio de la ley”. Adunó el Tribunal que “una práctica estatal, como aquella de la RDA para la vigilancia de la frontera, que viola flagrantemente los derechos fundamentales y especialmente el derecho a la vida, valor supremo en la escala de los derechos humanos a nivel internacional, no puede ser protegida por el artículo 7 del Convenio... la apariencia de legalidad para instaurar una práctica flagrantemente violatoria de los derechos fundamentales no podía estar amparada por el artículo 7 del Convenio”
En el caso “Kononov vs. Letonia”, el Tribunal Europeo examinó la cuestión de la aplicación retroactiva de la ley penal nacional en casos de hechos constitutivos de crímenes bajo el derecho internacional. El antecedente da cuenta que en el año 2000, Vassili Kononov fue juzgado y condenado por un tribunal letón por crímenes de guerra cometidos en 1944, por haber actuado como oficial del ejército soviético en una expedición militar donde fueron ejecutados numerosos civiles de la aldea de Mazie Bati, quienes presuntamente colaboraban con tropas alemanas. A la fecha del crimen y desde 1940, Letonia estaba bajo la soberanía de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). En 1990, el Consejo Supremo de Letonia adoptó la Declaración sobre el Restablecimiento de la Independencia de la República de Letonia, declaró nula la incorporación del país a la URSS y promulgó la Declaración relativa a la adhesión de la República de Letonia a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. En 1996, el Parlamento letón adoptó una declaración calificando de ilegal y de régimen de ocupación militar a la anexión soviética de su territorio. En el año 1998, Kononov fue juzgado en Letonia por crímenes de guerra cometidos en 1944 y sentenciado en el año 2003 por estos hechos. El Tribunal aplicó el Código Penal de 1961, el cual había quedado vigente luego de la reaccesión a la independencia de Letonia en 1990 y que incorporaba los crímenes de guerra y de lesa humanidad en su catálogo de delitos, luego de una reforma del Código Penal en 1993.
Kononov se presentó ante el Tribunal Europeo alegando que Letonia había aplicado retroactivamente la ley penal, violando así el artículo 7 del Convenio Europeo. El Tribunal recordó que por más clara que sea la redacción de una disposición normativa penal, en cualquier sistema jurídico, “existe un infaltable elemento de interpretación judicial” y que la jurisprudencia es fuente de derecho que contribuye al desarrollo progresivo del derecho penal. Con esto, el artículo 7 no puede interpretarse como proscribiendo la interpretación judicial, siempre que “el resultado sea coherente con la sustancia de la infracción y razonablemente previsible”…. “cuando la legislación nacional no define los elementos constitutivos de un crimen de guerra, el Tribunal nacional puede basarse en el derecho internacional para fundamentar su razonamiento, sin violar los principios nullum crimen y nulla poena sine lege”…. “cuando el derecho internacional no había definido con suficiente claridad las sanciones correspondientes a tal o cual crimen de guerra, un tribunal nacional podrá, después de encontrar a un acusado culpable, fijar la determinación de la pena con base en el derecho penal interno”
Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck en “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Volumen I”, señalan que no solamente el Tribunal Militar Internacional de Núremberg consideró que, en lo que atañe a los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, no se violó el principio de no aplicación retroactiva de la ley penal, sino que la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha reafirmado esta conclusión así como la mayoría de la doctrina internacional, toda vez que estos comportamientos ya estaban considerados criminales por el derecho internacional consuetudinario
La Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución Nº 95 de 11 de diciembre de 1946, confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg y por el fallo de este Tribunal. Los instrumentos internacionales posteriores a Núremberg han consagrado los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional, junto con la costumbre y las convenciones. Como lo señaló el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, la Sentencia y el Estatuto del Tribunal de Núremberg forman parte del derecho internacional consuetudinario que se debe aplicar en la represión de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, independientemente de que los Estados hayan o no adherido a determinadas convenciones.
Los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Núremberg, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950, prescriben varios principios relevantes en la materia:
Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.
Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
Las conclusiones del Tribunal de Núremberg fueron contundentes sobre la cuestión de si las normas del Derecho internacional se aplican a las personas señalando que el derecho internacional impone deberes y responsabilidades a los individuos, así como a los Estados y añadió: “los crímenes contra el Derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes puede la disposición del Derecho Internacional ser efectiva”
La Comisión de Derecho Internacional recordó que el Tribunal de Núremberg, en su sentencia, había concluido que el derecho internacional vinculaba jurídicamente a los individuos incluso cuando la legislación nacional no los obligaba a observar las reglas del derecho internacional.
La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad reza en su artículo I que:
“Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:… “b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nº 3 de 13 de febrero de 1946 y Nº 95 de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”